我国法律上虽没有事实董事和影子董事的规定，但不妨碍研究事实董事和影子董事在我国司法实践中引入的可能性和必要性。
（一）事实董事、影子董事与法定董事的关系
公司董事按照不同的标准可以划分为不同的种类，比较惯用的划分标准即按照通常的标准（即英美法上的标准）来进行划分，可以划分为法定董事、事实董事和影子董事。[8]该等分类的标准在于董事产生的基础不同，法定董事的地位和身份来自于法定授权。事实董事是没有经过法定途径任命但是公司对外宣称此人是公司董事而且该人并不否定其身份，其权利来源于公司实际治理状况和公司、该人对其地位和身份的默认。影子董事，不是公司法定董事，公司上下却习惯性地听命于该人，按该人指令行事，但是该人并不以董事身份对外宣称。例外情况是受董事依赖的专业人士、专家不是影子董事，虽然有时候该等专业人士也对公司具有相当之影响力。[9]
1．法定董事
法定董事是按照《公司法》、《证券法》、公司章程规定的程序选举、协商、派遣的董事，需按照正当的法定程序和法律要求任命，董事本身也必须符合法定的条件。而且，也正是因为法定董事是符合公司法和公司章程的规定的，所以，在法定董事行使董事权力的时候，其行使的董事权力会直接作用于公司。法定董事已经法律程序选举和任命，即推定为董事身份确定，即使在该董事产生程序存在瑕疵或者该董事实际上不满足法律要求的条件，该董事的行为对公司也应该有法律上的约束力。在法定董事中，有一种按照董事是否参与公司经营而进行的分类：经营董事和非经营董事。参与公司管理、担任公司高管、成为公司雇员的董事为经营董事，例如担任公司财务总监职位，同时又被股东会选举为董事的，该董事为经营董事；不参与公司经营和管理，只是提供公司决策建议或咨询的董事为非经营董事，例如上级母公司委派的董事，不在公司领取薪水，不担任公司高管，则为非经营董事。经营董事和非经营董事在民事责任的有无上一般不会不同，因为董事会属于集体决策，只要在董事会决议上签字同意，就应当为该份决议负责，如决议违法，则所有签字同意的董事均负有法律责任，如有损失，则公司均有权向其追责，不因经营董事或非经营董事而不同。在责任大小上，在责任的内部分摊上，非经营董事因获得信息量较小，不参与直接管理，有时可能成为减轻责任或分摊较小比例的情节。所以，对两者在具体的民事损害赔偿责任认定上或分摊上可能会有不同的结果。也就是说，在责任有无上，经营董事和非经营董并无不同，标准一致；但在内部责任分担上可能会因过错大小、情节轻重、行为原因力大小而不同。
2．事实董事和影子董事
事实董事和影子董事主要存在于英美法中，这些国家在界定董事的范围时，不仅限于将董事的范围划定在按照公司法、公司章程规定的程序以及条件形成的董事。会有一种情况的出现，如果任命董事的时候，没有根据公司法、公司章程的程序、构成要件，但是在事实上可以使用董事的权力，承担着董事应当承担的义务，事实董事和影子董事在本质上都是事实上的董事，只是对外宣称的身份有异，一个不是法定董事但对外宣称是董事，一个宣称不是董事或刻意隐瞒其身份。简言之，影子董事希望隐藏自己的身份，不会对外宣称自己是某家公司的董事；而公司则对外宣称事实董事是公司的董事，而事实董事本人也承认自己是公司的董事。[10]我国法律中对事实董事、影子董事没有明确的规定，只有实际控制人的概念，实际控制人的概念范围要小于事实董事和影子董事。
一般而言，在我国目前的司法实践中，可能被认定为事实董事、影子董事的情况如下：[11]
其一、不在公司任职董事却实际掌管公司经营的大股东。经常存在的现象是，大股东只在公司占有较大股权比例，但是通过控制公司董事的方式来经营公司，或者直接绕过公司董事直接经营公司。在这种情况下，虽然可以通过法人人格否认理论追究其作为公司股东的责任以保护公司债权人利益，但是无法保护公司之利益，如果公司因大股东之行为而受有损失的，则较难以通过公司法人人格否认理论来追究。此种情况下，如果该大股东以公司董事自居对外宣称是公司董事，则可认定为公司之事实董事；如果该大股东刻意回避公司董事之称谓，但实际上不仅呈现董事外观和匹敌董事的重大权限，则倾向于认定为影子董事。
其二、控股公司（母公司）。控股公司一般情况下，都会在其子公司派出董事，代其进行管理和决策，以持续的控制子公司的业务。自然，该派出董事基本以控股公司的利益作为决策的首要考虑，有时就会导致子公司利益受损。
（二）确立事实董事、影子董事的判断标准及同等归责原则
不具有正式的董事头衔的事实董事、影子董事，因为其决策可以影响董事会的决策，所以，他们也应对行使这种权力负责。
1．事实董事的判断标准
所谓事实董事，指的是“董事”没有经过有效任命，就开始对公司活动进行管理，开始开展公司的业务活动，有时候，事实董事还在没有被任命的情形下，进行上述活动。事实董事在法律中没有被规定，不是法定董事的一种，因为事实董事不符合法律规定的条件，也没有经过法律规定的程序被公司任命为董事。
判断一个人是否为事实董事，一般应遵循以下判断标准：（1）公司事务的管理和公司业务的执行有事实董事的具体参与；（2）在职责履行上，事实董事法定董事履行相同；（3）公司和事实董事分别对外宣称或以公司董事的身份对外开展公司管理活动或执行公司业务活动。满足以上判断标准的人，一般可以被认定为事实董事。例如，在很多金融公司里使用“总裁”[12]一词，在名片上也署名某某公司“总裁”，而在我国法律上是没有“总裁”这个词汇的，也没有法定的“总裁”职位和权利。但是，在很多实际操作中，“总裁”实际上对内行使管理公司的职权，对外代表公司与经营向对方签订合同，拥有匹敌公司经营董事甚至比公司董事更大的权限，而且该等“总裁”职位是连续而顺畅地处于公司权力的顶峰，笔者认为，该等“总裁”不仅具有董事的外观，而且具有董事的实权，当然应当按照《公司法》上的董事来承担民事责任，理论上的支持是该“总裁”实际上为公司的事实董事，采用事实董事的民事责任归责规则处理即可。
2．影子董事的判断标准
所谓“影子董事”，指的是虽然没经过公司的有效任命，但是当其下达指示或命令时，公司的董事会按照他们的指示或命令行事的人。影子董事的表现多种多样，一般来说，主要以以下形式呈现：（1）大股东隐身于公司幕后通过指示或命令的形式持续操纵董事按其意志行事，大股东的主要目的是为了避免承担个人责任，从而拒绝成为董事；（2）有些人在事实上通过指示或命令的形式持续操纵董事按其意志行事，主要因为这些人因为某种法律规定的原因，不具备成为董事的资格，只能采取这种形式在公司中体现其意志；（3）控股股东通过操纵其委派的董事控制该董事任职之子公司业务活动，成为在子公司任职董事的实际决策者。[13]以上是影子董事存在的几种形式。
在实践中，从时间段来看，比较容易因为影子董事从而导致诉讼的情形，应该一种是公司破产的时候，另一种是公司存在债务，但是没有能力偿还债务的时候。即使公司出现了破产以及没有能力偿还债务的情况，也不是必然导致追究影子董事的责任，要追究影子董事的责任，除了要满足以上两种情况之一，一般还需要满足以下条件：（1）影子董事的概念在公司法中明确界定，关于影子董事的概念，一般认为，指的是公司的董事按照某个人的指示和命令，行使其董事权力，开展公司业务活动，在这里，影子董事就是“某个人”。但是，在公司运行的过程中，有时候，由于董事不必然是某些方面的专家，所以在经营过程中，需要专家建议的指导，给公司提供建议的专家，虽然在形式上似乎符合影子董事的这个条件，但是与影子董事不同的是，专家提供的是意见和建议，而不是指示和命令，对公司董事来说，不具有强制性，所以，这类专家不是影子董事。[14]（2）影子董事的内容包含在有关公司董事的注册内容中。[15]（3）公司影子董事适用有关犯罪方面的惩罚性条款。[16]
3．事实董事、影子董事应与法定董事同等归责
（1）事实董事、影子董事应当同等归责的缘由
我国公司法上缺乏事实董事、影子董事承担责任的规定，同时，在我国的案例实践中，很少有事实董事、影子董事承担责任的案例，这是因为立法没有对此进行规定，所以我国法院在进行判决的时候，很难突破立法，在判决中要求事实董事和影子董事承担法律责任。但是，笔者认为，我国立法中没有规定事实董事、影子董事的责任是不合适的，在承担董事责任时，其主体应当包括事实董事、影子董事，即，事实董事、影子董事应当同等归责。其理由如下：（1）对公司内部来说，公司的管理均有事实董事、影子董事的直接参与，在公司内部，事实董事、影子董事指挥、命令公司职员，其董事职权得以行使，权力的行使必然带来责任的承担，所以对事实董事、影子董事来说，权责应当对等；（2）对公司外部来说，对公司交易相对人的合理信赖的保护是法律需要发挥的作用之一，而要求事实董事、影子董事同等归责，正体现了法律对公司交易相对人的合理保护；（3）通过事实董事、影子董事同等归责的运用，公司管理过程中存在因股权代持关系、管理协议安排而产生的逃避责任的情形得以惩罚，进一步规范公司管理；（4）躲在背后的国有控股股东或受其指派的人行使实际决策权，在国有企业中普遍存在，行使实际决策权的可能不是注册的董事，而是事实董事、影子董事，规范这种行为，在特定的情况下引入事实董事的法律机制成为事实需要，或可根据表见代理的规则对其进行规制。
4．实际控制人的概念不能替代影子董事的存在
在我国的相关立法中，影子董事及其法律责任在公司法和破产法中均没有的明确规定，而在我国现行《公司法》中，有关于实际控制人、关联关系的规定，而且在界定实际控制人的概念时，要求实际控制人不是股东的一员，其实，没有必要限制实际控制人不是股东。[17]而且，对实际控制人、控股股东对公司、公司债权人、公司第三人的法律责任的规定，在我国公司法中是明显缺乏的。[18]但是，在我国的司法现实中，虽然在媒体报道中，很少看见控股集团公司或实际控制人承担民事损害赔偿责任的诉讼案件，诉讼案件中，控股集团公司对其子公司债权人承担责任的诉讼则更为少见，但是以下这些现象非常之普遍，比如实际控制人控制公司从事违规、侵权活动，控股集团公司掏空其控制的上市公司等。[19]也就是说，目前，我国法律中没有规定实际控制人的承担民事损害赔偿责任的具体的构成要件，[20]所以，司法机关要确定何种人为实际控制人只能依据现行《公司法》第216条第（三）项法律条款或证监会制定的《上市公司收购管理办法》第84条的规定，但在对其进行责任分配时，同样由于法律规定的缺失，没有办法根据法律规定确定实际控制人的法律责任，这些是在目前我国对实际控制人的民事损害赔偿责任进行司法认定时，存在的困难。虽然我国公司法有“戳穿公司面纱制度”用以来保护公司债权人，但是，公司的控股股东与实际控制人联系紧密，外延部分多有重合，而且，过多采用“戳穿公司面纱制度”这种公司制度，有可能会从实质上动摇公司制度的基石--法人人格和有限责任。所以，影子董事、事实董事与实际控制人制度比较而言，其范围更宽，在保护公司债权人等第三人权益上有其不可替代的作用。
5．董事对公司之勤勉义务不随董事资格丧失而完全消失
关于董事的任职时限，我国《公司法》规定的董事任职时限为3年，可连选连任。期限届满时通常董事对公司的损害赔偿责任也随之消失，但是在特定的情况下，董事对公司的民事损害赔偿责任并不随着董事资格的丧失而消失。
董事行使董事权力，参与公司的业务决策，应当对公司承担责任。比较特殊的情况是，在特定情况下，已经卸任的董事，虽然没有了董事身份，虽然现在已不具备董事资格，但并不是完全就没有承担董事民事损害赔偿责任的可能，在特定的情况下，卸任董事也会成为董事民事损害赔偿责任的主体，进而承担损害赔偿责任。[21]根据《公司法》第141条第2款的规定，董事从公司离职后，以离职这个时间节点计算，离职后已经不再具备董事资格，但法律规定在其离职后半年内，其在任职期间所持有的本公司股份，不得转让。我国公司法此项条款的规定可以视为是对离任后董事义务的延续性要求。但是，离任董事违反了这一法定延续性要求时如何承担民事损害赔偿责任，向谁承担民事损害赔偿责任，我国《公司法》对这个问题的规定是空白的。笔者认为，如果离任董事在离任后，没有履行其应当履行的延续性的法定义务，在《公司法》中有必要对离任董事在什么情况下需要承担什么样的民事损害赔偿责任予以规定，例如，在董事退职后仍以公司董事身份对外活动，则由公司对已经离职的董事在离任后仍以公司董事身份对外交易的所得行使归入权。
有种特殊情况是，如果该上市公司离任董事利用内幕信息在其离任后的股权锁定期内进行股份转让，或者在离任后的保密期限内进行本公司股权买卖，这时，其行为同时符合内幕交易的构成要件，理论上，在证监会认定该离任董事构成内部交易并做出行政处罚后，按内幕交易追究其民事责任也是可行的，尽管在现行法律实践中，内幕交易本身追究民事责任成功的案例屈指可数。
而且，更为关键的是，我国《证券法》中仅规定了行为人因内幕交易行为给投资者造成损失，要依法承担赔偿责任，但并未明确规定行为人对公司承担何种民事责任。因此，笔者认为，在此种情形下，离任董事不仅需要按照证券侵权的法理和法律规定承担侵权损害赔偿责任，还需要对公司承担责任，至少可以规定由公司对该离任董事利用内幕信息获得的收入依据我国现行《公司法》第148条关于董事违背对公司忠实义务的规定而行使归入权，或者依据我国现行《公司法》第147条和第149条，追究该离任董事违背对公司之勤勉义务而向公司承担损害赔偿责任。
可见，在特定的情况下，董事的注意义务不随董事资格的丧失而完全消失。
一个特殊的情况是，上市公司经常发生董事递交辞职申请后，公司并未选举新的董事来接替原董事的工作，即没有及时召开临时股东大会任命新的董事，如果此时发生公司虚假陈述、内幕交易等证券违法侵权行为时，正在办理辞职手续的董事是否应当承担责任？
还有一种情形是，公司某一董事已经从公司离职，但其对外从事活动时，仍然以公司名义进行，而且在对外交易活动中，交易相对人为善意相对人，即善意相对人善意且有理由相信，其是该公司的董事、自然享有公司事务的执行权，则该项对外交易应该是有效的。董事民事损害赔偿责任的认定取决于与公司进行交易的第三人，当第三人在交易时是善意的，且不追究其责任对第三人明显不利时，才要求其承担董事责任；如果第三人明知董事离任时，则不适用。在此种情形下，虽然该董事已经从公司离职，其已不具有董事身份，但公司为维护公司的合法权益，应当有权利仍视其为公司“董事”，既然该董事本身在其对外交易行为时也并不否认其身份。通过认定为公司董事的这种方式去追究其董事责任，也可以在《公司法》层面另辟蹊径。此处需要说明的是，在这种情形下，离职董事以公司的名义从事交易活动，根据民法上的无权代理情形下的侵权责任要求离任董事承担责任也无问题，但是如果通过法律规定，在这种情形下，仍然将离任董事视为公司的“董事”，在法律上规定追究其董事责任，从实质上来说，更有利于对公司的利益进行保护。毕竟，在这种情况下公司可以行使归入权，尤其是善意相对人的情况下，无权代理的效果无法达成公司利益的最大程度保护，而表见代理更多地是保护交易相对人的利益而非公司的利益。
董事对公司之损害赔偿责任还是无权代理情形下的侵权责任，两种责任追求方式孰优孰劣？笔者倾向于追究离任董事的董事责任，其原因在于，如果通过民法上的侵权责任追究离任董事的责任，是非常困难的，是有个前提条件的，这个前提就是公司必须已经先行赔偿了交易相对人，而且必须得是该离职董事的对外行为给公司造成了损失。而如果通过认定为事实董事的方式追究其董事责任，则创造了更广阔的空间，有更加广阔的适用范围，在离任董事给公司造成了损失时，当然可以依据《公司法》的相关规定追究其赔偿责任，公司承担的赔偿责任额度就是其赔偿的额度；在离任董事没有给公司造成损失的情况下，尤其是盈利的情况下，相关的董事责任依然可能得以追究。在此种情形下，公司可以对离任董事所接受的他人与公司交易的佣金、因该项交易所得的收入，行使归入权。
同时应当注意，不宜扩大此种情形下董事责任的适用范围，对此，应有两方面的限定：（1）限定离任董事范围：只对已经离职后仍以公司名义进行交易的董事，才允许公司行使归入权，才追究其董事责任。（2）适用的期限性：不应无限期地适用这一责任形式，否则，离任董事会承担过的多风险，立法上可以斟酌规定追究离职董事责任的期限，为一到三年，较为适宜。